创业者们不要慌，面对纠纷，请使用正确姿势保护自己！

你有一份不错的创业计划，几位靠谱的同道中人。开始时，你们并肩奋战。很快，你发现股东失职，员工的能力与岗位并不匹配，技术骨干正在被对手挖角……你被迫签下第一份离职协议书，而这只是麻烦的开始。

有人说，创业者应该主导全局，不能被细节绊住脚。可你一定熟悉那些创业公司因各类纠纷而分崩离析的情节。若想保证公司在正确的道路上走得扎实，你需要一些能够自我保护的法务知识。

峰瑞资本法务团队结合日常实践，为你奉上一些基础的自我保护知识。

在本篇文章中，你将会看到以下劳动法相关话题：哪些事情属于你的商业秘密？员工不胜任现有岗位，可否随意调岗？可否通过劳动法，约束技术骨干不离队？发生争议，员工不来上班怎么办？……

愿你完美开场，完美结局。

协议篇

Q：员工进入公司工作一般需要签订什么协议？

A：需要签订正式的劳动合同，约定试用期、劳动期限、报酬等相关事宜。公司部分工作人员还应当签订保密协议、竞业禁止协议及知识产权归属协议，前述协议还可以通过条款的形式在劳动合同中与公司员工订立。

Q：保密协议针对的对象主要有哪些？公司是否需要向其支付费用？

A：保密协议针对的应当是能接触到公司商业秘密的负有保密义务的人群，如高级管理人员、技术人员等。从法律层面而言，保守商业秘密是员工的法定义务，公司无需支付相应的对价。

Q：公司商业秘密主要范围是什么？

A：商业秘密的法律定义为指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益，且具有实用性，权利人通常会采取技术手段等保密措施。常见的商业秘密有知识产权、商业信息。

Q：竞业禁止协议应针对哪些对象？是否需支付费用？补偿金标准是什么？

A：依据劳动合同法规定，竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业禁止条款，或者直接与之签订竞业禁止协议，约定在解除或者终止劳动合同后的竞业禁止期限内，公司按月给予的劳动者经济补偿。依据最高院的司法解释四，通常如无约定具体金额，补偿金为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%，补偿金按月支付。前款规定的月平均工资的 30% 低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

Q:  签订竞业禁止协议应注意哪些事项？创业公司是否有必要？

A：竞业禁止协议订立时需注意竞业禁止的最长期限为 2 年。竞业禁止对象并非全体员工而是负有保密义务人员、高管及高级技术人员。竞业禁止的起始期限为员工离职之日起算，用人单位应当按月支付经济补偿。所以协议中就经济补偿金额、期限、竞业范围、违约的赔偿金都应当明确约定。鉴于创业公司初期是以人为本，创业团队的人员往往是企业最核心的竞争力，故提前设定竞业禁止协议非常必要。

Q：员工手册中是否可以约定竞业禁止？

A：因竞业禁止协议或条款是劳动者个体和用人单位基于劳动关系设定的权利义务，具有个体特性，因每个劳动者的岗位重要程度、岗位性质均不相同。而员工手册为针对不特定的公司全体的劳动者而适用的规章制度，普遍设定竞业禁止条款不符合法律就竞业禁止对象的定义，也不能体现劳动者个体的差异性，并不利于公司运用劳动法律条款对特定的关键岗位劳动者的限制。

Q：在竞业禁止方面公司股东与员工是否应当区别对待？

A：竞业禁止是基于劳动关系基础上的权利义务，如是针对股东的竞业禁止，必须先确定股东和公司存在劳动关系，如无劳动关系的股东则无法与公司签署竞业禁止协议。

Q：知识产权归属协议是否有必要签订？一般针对哪些对象？

A：通常，知识产权归属协议针对公司全体员工，作为劳动合同的附属文件之一，特别是对于技术人员来讲更是如此。法律允许企业通过协议方式，约定与员工履行职务相关的全部权利归企业所有，并不需要支付费用。但从激励角度，企业可以自行设定相关奖励。

工作篇

Q：公司与员工如何约定试用期，可以单独订立试用期协议么？双方协商一致能延长试用期么？

A：单独的试用期合同是无效的，对此问题《劳动合同法》有明确规定。即《劳动合同法》的规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。但 “试用期合同” 的无效，并不导致劳动法对劳动者的保护失效，法律上将视为双方签订了 “以试用期的长短为期限” 的劳动合同。

《劳动合同法》规定：“劳动合同期限三个月以上，不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。

根据劳动法的基本原则，用人单位与劳动者通过协商一致可以变更劳动合同的内容，但是，这种协商变更不能违反劳动法律的强制规定。而法律上关于只能约定一次试用期的规定，一般被认为属于强制性规定，不能通过协商一致规避，因此即使双方协商一致，也通常被认为违反了《劳动合同法》的规定，属于违法约定试用期，从而无效。员工如果反悔，则延长的试用期将不会发生效力，公司据此作出任何决定也将存在很大风险。所以，单位应当在签订试用期条款时，尽量将期限约定为法律允许的相对长的期限，避免试用期条款约定产生的风险。

Q：企业做出调岗决定，员工是否必须无条件服从？

A：《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，从法律规定层面，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：双方协商一致，且采取书面形式。二者缺一不可，一般而言，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，除非符合法律特定情况的规定，否则，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。

Q：劳动合同约定 “可根据需要进行调岗” 是否有效？

A： 一般认为，劳动合同不同于普通民商事合同，当事人的意思自治受到法律限制。对于劳动合同而言，传统上理解法律规定的原则是变更需要协商一致才可以，这种变更一般是指实际发生之时，而不能预先约定。虽然近些年不同地区出现更为宽松的理解，并且法律确实并未明文禁止劳动合同中对于单位可调整岗位条款的约定的效力，实践中也没有完全否定此种条款效力，但劳动合同事先对岗位调整的约定也并不代表企业可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，企业依然应当遵守以下规则：

调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。

劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。

调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据（注意保留证据）。

Q：员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗？

A：不胜任工作是企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，企业在操作不胜任调岗时应当把握：

用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中一般需要以 “岗位说明书”、“目标责任书” 等文件予以佐证，并配套有公平合理的考核程序。

调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性，否则调岗的效力也可能受到质疑。  

Q：员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工？

A：由于调岗往往涉及员工的切身利益，譬如薪酬标准，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些职工最常见的做法就是 “以调岗不合理为由拒绝上班”。

以员工旷工之名行使合同解除权一般需要基于两个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。而假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二，员工的行为属于 “旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，导致职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，即属于旷工；同时，依据公司有关制度，可以据此解除劳动合同。

所以，对于员工不服从调岗拒不上班的情况，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，如果能够确保调岗的合法性，同时有确凿证据证明员工拒不上班，且有相关制度依据，则可以考虑单方解除合同；但如果在双方处于争议状态（例如员工已申请仲裁）的情况下，建议不急于做出处分决定，一般而言，在劳动争议程序中做出的单方的处分行为往往会被认定为无效。

Q：不胜任工作的调岗，可否同时调薪？

A：企业调岗的目的之一就是合理的调整薪酬，否则对许多企业而言，调整岗位就失去了意义。岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于 “同工同酬” 的基本立法思想。

Q：合同到期后续签应当注意哪些问题？

A：对于第一次合同到期后，一般只是单纯续签的问题。但如果一个月内没有及时续签，目前法院对此的态度是也需要按月支付双倍工资，如果满一年仍未补签合同，则视为订立无固定期限合同。对于合同到期后已经符合签订无固定期限劳动合同的条件的情况，如果员工提出但单位没有及时签订书面劳动合同，则根据劳动合同法规定，单位也需要支付双倍工资，直至签订日，而且并没有一年的限制。

Q：以什么样的方式处理员工 “停职留薪” 比较合适？

A：对于劳动合同法环境下的停薪留职问题，我们在实践中处理的通常方式是，由用人单位和劳动者就其所涉及的相关问题进行协商，然后双方就协商一致的内容签署一份协议书，对原有劳动合同内容进行变更。停薪留职所牵涉的主要问题一般包括：是否保留岗位和职务、工资以及福利待遇、社会保险、住房公积金等。对此类内容，一般只要双方协商一致即可。不过，对于社会保险问题，按照现行法律法规的规定，从各地方实践看，一般而言，只要双方劳动关系存续，用人单位就负有为劳动者缴纳社会保险的义务。

所以，如果用人单位不愿负担此部分费用，可以与员工协商由员工实际负担此部分社会保险费用（不宜在协议书中直接约定），并在签署协议前将该笔费用全部交付用人单位。至于停薪留职期间发生员工人身损害问题，从现行规定来看，只要员工不是执行用人单位的工作任务，那么该等损害原则上应由其自身承担。

离职篇

Q：试用期期间辞退员工是否应支付经济补偿金或代通知金？不符合试用期录用条件必须签订书面文件吗？

A：如不是符合劳动合同法的法定的公司因员工过错导致单方解除理由，如劳动合同法第三十九条规定包括员工严重违纪、不符合录用条件等情形，即便是试用期员工公司也应当支付经济补偿金及代通金。通常录用条件应当事先明确设置，并告知员工，尽管法律没有就录用条件的书面要件进行明确规定，但是为避免发生争议时的歧义，最有效的方法就是事先让员工签署确认书面的录用条件。

Q：符合《劳动合同法》第四十条第（一）款规定时（例如员工因患癌症且医疗期已满而解除劳动合同），用人单位解除劳动合同，需要给予劳动者何种补偿？

A：此种情况下，用人单位需要履行的义务包括：

可以通过提前三十日以书面形式通知劳动者本人的形式，解除劳动合同。用人单位也可以通过额外支付劳动者一个月工资，解除劳动合同，该额外支付工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

还应当按照劳动者在单位工作的年限，向劳动者支付经济补偿。

用人单位同时还应发给劳动者不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

Q：是否可以通过劳动法约束掌握核心技术的人员不脱离团队？

A：如果说 “不脱离” 是指不从公司离职，则劳动法上很难做到，员工有权辞职（不能强制用工）。但如果说 “不脱离” 是指不对公司造成不利影响，通常情形下，劳动法上配套的制度设计是，对于技术人员会设定竞业禁止（通常最长期限为2年），约定技术人员不得进入的企业；此外，如公司提供过相关的专项培训，也可签订培训协议，就公司支付的培训费用设定对应的服务期。

Q：合同到期后会出现不能离职的情况么？

A：劳动合同期满但是用人单位与劳动者因培训而约定的服务期尚未到期的，一般情况下，劳动合同应当续延至服务期满，这也是用人单位可以主张的权利。另外，劳动合同到期后，还可能存在顺延的情形，包括：女职工三期、医疗期、工伤停工留薪期等情况。

Q：如何做好员工的退出机制，通过员工手册可以让不适合的员工离职么？

A：“不合适” 在法律上，包括严重违纪和不胜任工作等情形。对此，在劳动合同中或附件中可设置员工的岗位职责范围，及员工手册中可详细列明严重违纪、不胜任工作等导致解除的情形。建议该些职责范围及情形的设置要尽量可衡量，具体化，避免订立一些非常笼统，一旦发生问题，无法具体化导致员工有争辩的空间。在解除劳动关系后，如发生争议，员工要求恢复劳动关系，关键是公司可否证明 “劳动合同无法继续履行”，通常公司可采取录用新人顶岗，调整组织架构等方案，尽量在仲裁及诉讼阶段进行抗辩，主张劳动关系客观无法继续履行。

Q：在公司任职的股东如何离职或辞退？

A：股东的权利和股东作为劳动者在劳动法上的权利并不能混同。股东基于股权可能对公司享有公司法项下的权利包括分红、表决等权利，如果想从公司的股东退出，属于股东之间协商问题。而股东如果同时作为劳动者的身份任职，需要遵循劳动法的规定，包括严重失职、违纪、工作不胜任、医疗期满、客观情况发生变化、企业提前解散等情形下均可通过法定程序予以解除，或双方协商一致解除劳动关系。实践中，基于股东与公司和其他股东紧密关系，通常会协商离职，但也不排除矛盾激化无法协商解决，就需要按照劳动法规定合法处理。

争议解决篇

Q：在单位单方解除的情况下，发生争议后员工可能就不会再来上班，这种情况下争议期间的工资支付标准如何确定？

A：若单位单方解除合同的证据和理由不充分而被认定为违法解除，那么员工不来上班的过错应在单位一方，按照劳动部相关规定，单位应当按照员工上班的正常工资标准来向其支付工资。个别地方性法规和办案文件中，也会进一步区分是基于实体原因还是基于程序性原因导致劳动合同解除违法，如果是实体原因，则需要根据实际工资标准进行赔偿，如果是程序性原则，则可以只按照地方平均工资标准或者其他特定工资标准进行赔偿。

Q：在哪些情形下，用人单位需要向员工支付双倍赔偿金或者双倍工资

A：根据《劳动合同法》的规定，在以下情形下，用人单位需要向员工支付双倍的赔偿金或双倍工资：

用人单位违法解除或终止劳动合同，同时，员工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照正常情况下解除或终止劳动合同经济补偿标准的二倍，向员工支付赔偿金（即通俗所称 “双倍赔偿金” ）。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与员工订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反规定不与应当订立无固定期限合同的员工订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付二倍的工资。